Mit der Reform des § 177 StGB im Jahr 2016 hat der Gesetzgeber das Sexualstrafrecht grundlegend neu gefasst. Bis dahin setzte die Strafbarkeit einer Vergewaltigung grundsätzlich eine gewaltsame Überwindung des körperlichen Widerstands voraus. Nunmehr ist, gestützt auf den Grundsatz „Nein heißt Nein“, gem. § 177 Abs. 1 StGB jede sexuelle Handlung strafbar, die gegen den erkennbaren Willen des Opfers erfolgt. Die Reform gilt als Paradigmenwechsel, weg von der Feststellung körperlicher Abwehrhandlungen, hin zu einer differenzierten Betrachtung der Willensäußerung während einer sexuellen Handlung (Hörnle, NStZ 2017, 13). Gleichwohl verbleiben Schutzlücken. Der Reformbedarf ist damit nicht abgeschlossen.

Schutzlücken des § 177 Abs. 1 StGB

Mit der Neufassung des § 177 StGB hat der Gesetzgeber Tatbestandsmerkmale eingeführt, die Auslegungsfragen aufwerfen und Rechtsprechung wie Rechtswissenschaft gleichermaßen beschäftigen. Über verschiedene strafrechtsdogmatische Fragen hinaus führt das Merkmal der „Erkennbarkeit“ des entgegenstehenden Willens des Opfers gem. § 177 Abs. 1 StGB zu Schutzlücken, die mit dem Ziel der Reform nur schwer in Einklang zu bringen sind.

Diese zeigen sich zum einen bereits auf objektiver Tatbestandsebene. Beispielsweise ist der objektive Tatbestand etwa dann nicht erfüllt, wenn aus der Perspektive eines objektiven Dritten der entgegenstehende Wille aufgrund ambivalenter Handlungen nicht erkennbar gewesen ist. Dies soll nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) auch dann der Fall sein, wenn dem Täter zunächst mit körperlicher Gegenwehr begegnet und mehrfach ausdrücklich die Ablehnung der sexuellen Handlung erklärt wurde, die Handlung letztlich jedoch nach den „Umstimmungsversuchen“ durch den Täter „ohne Einwirkung von Zwang“ vom Opfer „selbst“ durchgeführt worden ist. Dass das Nachgeben – wie es das erstinstanzliche Gericht getan hat – auch als Ausweg aus einer bedrückenden Situation zur Beendigung des sexuellen Bedrängens hätte verstanden werden können, überzeugt den BGH angesichts der angenommenen Ambivalenz des Verhaltens nicht (BGH, Beschl. v. 21.11.2018 – 1 StR 290/18).

An diesem Beispiel wird deutlich, dass das Erfordernis der Erkennbarkeit dynamischen Geschehensabläufen und asymmetrischen Dominanzverhältnissen nur unzureichend gerecht wird. Die Norm verengt den Blick auf Konstellationen, bei denen ein eindeutiger, jederzeit äußerlich wahrnehmbarer Widerstand vorliegt. Damit verfehlt sie vielfach die gesellschaftlichen Realitäten marginalisierter Personen, bei denen Machtgefälle, Abhängigkeiten und Beziehungskontexte eine zentrale Rolle spielen (so ähnlich Schnabel S. 52).

Auch § 177 Abs. 2 StGB, dem wiederrum für bestimmte Fallkonstellationen das „Ja heißt Ja“-Modell zugrunde liegt (djb Policy Paper, S.1), vermag diese Schutzlücke nicht vollständig zu schließen. Zwar genügt nach Abs. 2 Nr. 1 der Norm für eine Strafbarkeit, dass das Opfer etwa infolge von Gewalt oder durch das Ausnutzen einer schutzlosen Lage nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern. Dies setzt jedoch einen objektiven Nachweis dieser Lage aus ex-ante-Perspektive voraus (Hörnle, NStZ 2017, 13). Erfasst werden dabei vor allem Zustände der Bewusstlosigkeit, Betäubung oder Schlaf (MüKo-StGB/Renzikowski, 5. Aufl. 2025, § 177, Rn. 70). Konstellationen, in denen das Opfer eine „Schockstarre“ durchlebt, könnten zwar theoretisch erfasst werden, setzen jedoch voraus, dass das Gericht aufgrund der Folge des Schocks die Unfähigkeit zur Willensbildung bzw. -äußerung erkennt. Insbesondere die Argumentation, das Opfer habe die Handlungen „geschehen lassen“ könnte dazu führen, dass Gerichte statt auf § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB auf den Abs. 1 abstellen und einen erkennbaren entgegenstehenden Willen verneinen (djb Policy Paper, S. 3).

Eine Strafbarkeit nach § 177 Abs. 1 StGB scheidet selbst dann aus, wenn der Täter den entgegenstehenden Willen zumindest mit dolus eventualis kennt, dieser Wille jedoch – trotz bestehender Willensfähigkeit – für einen objektiven Dritten nicht erkennbar ist. In solchen Konstellationen fehlt es bereits objektiv am Tatbestandsmerkmal der „Erkennbarkeit“, sodass eine vollendete Vergewaltigung ausscheidet (Mitsch, S. 335). Ein strafbarer untauglicher Versuch setzt in dieser Konstellation voraus, dass sich der Vorsatz nicht nur auf das Vorliegen eines entgegenstehenden Willens, sondern auch auf dessen objektive Erkennbarkeit erstreckt. Weiß der Täter hingegen um den entgegenstehenden Willen, erkennt aber zugleich, dass dieser objektiv nicht wahrnehmbar ist, fehlt der Vorsatz hinsichtlich der Erkennbarkeit. Mangels Tatentschlusses liegt dann keine Versuchsstrafbarkeit vor (Mitsch, S. 338).

Zum anderen entstehen erhebliche Schutzlücken auch auf der Vorsatzebene. Eine besonders anschauliche Konstellation, dem ein medial stark rezipierter Fall zugrunde liegt (Gina Lisa Lohfink), soll hier exemplarisch aufgegriffen werden. Nimmt der Täter wahr, dass ein entgegenstehender Wille geäußert wird, etwa durch ein „Hör auf“, interpretiert er diese Äußerung jedoch fehlerhaft als Teil eines vermeintlichen Rollenspiels, fehlt es am Vorsatz hinsichtlich eines erkennbaren entgegenstehenden Willens. Auch in diesen Fällen führt das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit letztlich zur Straflosigkeit des Täters aufgrund eines vorsatzrelevanten Irrtums gem. § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB (Mitsch, S. 337).

„Ja heißt Ja“ als Lösung auch für Deutschland

Vor diesem Hintergrund wird diskutiert, ob die bestehenden Strafbarkeitslücken eine weitere Reform erforderlich machen, hin zu einem konsensorientierten Modell nach dem Grundsatz „Ja heißt Ja“. Ein solches Modell knüpft nicht mehr an einen – häufig schwer nachweisbaren – entgegenstehenden erkennbaren Willen an, sondern stellt die Zustimmung zur sexuellen Handlung in den Mittelpunkt. Nur eine aktive Zustimmung zur sexuellen Handlung lässt dann die Strafbarkeit entfallen. Der Schutz der sexuellen Selbstbestimmung wäre dadurch wesentlich verbessert (Herning/Illgner, ZRP 2016, 77).

Die Debatte um eine Reform erhielt jüngst durch den Fall Giséle Pelicot erneut Aufmerksamkeit. Pelicot wurde von ihrem Ehemann über zehn Jahre lang betäubt, vergewaltigt und gefilmt. Dabei wurde sie insgesamt etwa 200-mal von ihm sowie weiteren Tätern vergewaltigt. Mit ihrer Entscheidung, den Prozess gegen ihren Ehemann öffentlich zu führen, wurde sie nicht nur in Frankreich, sondern weltweit zu einer Symbolfigur im Kampf gegen sexualisierte Gewalt. In Reaktion auf diesen Fall hat das französische Parlament am 06.11.2025 mit eindeutiger Mehrheit ein Gesetz verabschiedet, das sexuelle Handlungen ohne vorherige Zustimmung unter Strafe stellt und damit das „Ja heißt Ja“-Prinzip ausdrücklich in das französische Strafrecht überführt.

Frankreich ist kein Einzelfall. Das konsensorientiere Modell wurde innerhalb der EU von mehreren Staaten zur Grundlage der Strafbarkeitsbewertung erklärt, darunter von Schweden, Dänemark und Spanien.

Kritik überzeugt nicht

In der Diskussion zur Einführung eines solchen Modells auch in Deutschland wird teilweise bezweifelt, dass die „Ja heißt Ja“-Regelung die bestehenden Schutzlücken tatsächlich zu schließen vermag. Die Beweisproblematik bei passivem Opferverhalten, so ein zentrales Argument, bestünde fort und ließe weiterhin Raum für Missverständnisse. Gerade subtile Hinweise wie zögerliche Gesten, Schweigen oder bestimmte Mimiken könnten von der handelnden Person übersehen oder fehlinterpretiert werden  (Hörnle, S. 17). Die Folge wäre, dass die handelnde Person während der gesamten sexuellen Interaktion fortlaufend das Verhalten des Gegenübers beobachten und bewerten müsste (Hörnle, S. 17).

Hinzu komme, dass insbesondere in Fällen, in denen das Gericht Zweifel am Vorliegen einer aktiven Zustimmung habe, der Grundsatz in dubio pro reo eingreife. Auch unter einem konsensorientierten Modell könnte eine Verurteilung daher ausbleiben (Hörnle, S. 17). Die praktische Unsicherheit der Beweisführung bei Sexualdelikten würde damit fortbestehen.

Diese Kritik greift jedoch zu kurz. Das Beweisproblem stellt sich sowohl im geltenden Modell als auch bei einer konsensorientierten Ausgestaltung des Sexualstrafrechts. Es handelt sich um ein strukturelles Problem von Delikten, die typischerweise ohne Zeugen begangen werden, nicht um ein Spezifikum der Zustimmungslösung. Der entscheidende Unterschied liegt vielmehr in der normativen Verschiebung der Beweistatsache. Nicht mehr der Nachweis eines entgegenstehenden Willens stünde im Zentrum, sondern die Frage, ob eine positive Zustimmung zur sexuellen Handlung vorlag (vgl. Schnabel, S. 61). Die Aufgabe der Justiz bestünde damit darin, das Vorliegen einer Zustimmung zu prüfen, statt weiterhin Abwehrhandlungen oder Reaktionen des Opfers in der Beweisaufnahme zu rekonstruieren. Das „Ja heißt Ja“-Modell stärkt so die sexuelle Selbstbestimmung und trägt zu einem erhöhten Opferschutz bei. Der vergleichende Blick zeigt zudem, dass eine solche Regelung bereits in anderen Staaten funktional umgesetzt wird und daher auch für den deutschen Gesetzgeber eine realistische Option darstellen kann.

Zudem hat Deutschland die Istanbul-Konvention ratifiziert und ist damit völkerrechtlich verpflichtet, einen wirksamen Schutz der sexuellen Selbstbestimmung zu gewährleisten. Art. 36 der Istanbul-Konvention verlangt von den Vertragsstaaten, „nicht einverständliche“ sexuell bestimmte Handlungen unter Strafe zu stellen. Maßgeblich ist dabei ein freiwilliges Einverständnis, d. h. die betroffene Person muss als Ergebnis ihres freien Willens ein Einverständnis zum Ausdruck bringen. Die geltende deutsche Rechtslage wird diesen Vorgaben bislang nur eingeschränkt gerecht. Mit der Einführung eines konsensorientierten Modells würde Deutschland der völkerrechtlichen Anforderung daher deutlich konsequenter entsprechen (djb Policy Paper, S.2)

Mit dem Paradigmenwechsel würde Deutschland schließlich auch den gesellschaftlichen Entwicklung Rechnung tragen, in denen der Schutz der sexuellen Selbstbestimmung zunehmend an Bedeutung gewinnt. Bewegungen wie #MeToo und Fälle wie derjenige Gisèle Pelicots machen diese Entwicklung deutlich sichtbar.  Ein gesetzgeberisches Signal, das die Bedeutung eines aktiv geäußerten Einverständnisses in den Mittelpunkt stellt, erscheint auch vor diesem Hintergrund geboten.

von stud. iur. Merle Bachert